Le droit français n'exclut pas les quotas d'immigration

Le souhait du ministre de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du co-développement, tel qu’il a été exposé dans la lettre de mission confiée à la commission Mazeaud le 30 janvier 2008, est de pouvoir définir une véritable «politique» de l’immigration en France, faisant l’objet d’un choix démocratique exprimé chaque année à travers un débat parlementaire. Cette politique devrait reposer notamment sur la définition d’un quota ou plafond global d’immigrés qui pourraient être accueillis chaque année sur le territoire et, à l’intérieur de ce dernier, de quotas catégoriels déterminés par critères géographiques et professionnels.

La question se pose de savoir si une telle politique de quotas est compatible d’une part avec la Constitution française d’autre part avec les engagements internationaux de la France. On précise tout de suite qu’une telle politique n’est pas susceptible de s’appliquer aux ressortissants de l’Union européenne à l’égard desquels s’appliquent les principes communautaires fondamentaux de libre circulation et de liberté d’établissement sur tout le territoire de l’Union. Des dérogations transitoires sont seulement aménagées pour les ressortissant des pays qui viennent d’entrer dans l’Union. On ajoute également que la lettre de mission de la commission Mazeaud exclut évidemment des quotas envisagés l’asile politique et le refuge.

Quotas d'immigration: questions constitutionnelles et conventionnelles
- Une première remarque constitutionnelle très générale peut être faite au sujet de la «démocratisation» du sujet. Aux termes de l’article 20 de la Constitution : «le gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation (…) Il est responsable devant le parlement». Or, il est constant que la politique d’immigration des gouvernements successifs, si elle existe, ne fait jamais l’objet d’une «détermination» démocratiquement présentée et débattue au sein des assemblées mais se concentre dans des accords diplomatiques bilatéraux plus ou moins confidentiels. Un professeur de droit qui enseigne l’entrée et le séjour en France des étrangers est le plus souvent condamné à n’examiner le sujet que sous l’angle pathologique et négatif des refoulements, reconduites, expulsions et interdictions de territoire, aucune politique positive de l’immigration française n’étant vraiment connue ni accessible. Il n’est pas sain que dans une démocratie libérale, des pans entiers de la politique gouvernementale échappent à la discussion parlementaire et donc au contrôle des citoyens, au prétexte, notamment, d’un prétendu «domaine réservé» diplomatique, abusivement reconnu au président de la République. De ce point de vue, l’idée de soumettre désormais la politique d’immigration du pays à un débat parlementaire annuel ne peut que conforter le respect des principes et règles de valeur constitutionnelle.

- Sur le fond, la Constitution française et son préambule, qui se réfère lui-même à des textes datant de 1789 et 1946, ne contient aucune disposition spécifique sur l’immigration, hormis le droit d’asile dont on a dit plus haut qu’il n’est évidemment pas concerné par la politique de quotas envisagée. C’est donc vers la jurisprudence du Conseil constitutionnel qu’il faut se tourner pour trouver quelques directives en matière d’immigration. Compte tenu du caractère très vague et général des dispositions écrites, les interprétations du Conseil constitutionnel sont elles-mêmes assez imprécises et laissent évidemment une marge d’appréciation largement discrétionnaire au législateur. La formule générale utilisée par la jurisprudence est la suivante : «Aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur constitutionnelle n’assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d’accès et de séjour sur le territoire national» (décision du 13 août 1993 - n°93-325 DC confirmée par celles des 13 mars 2003 - n° 2003-467 DC et du 20 novembre 2003 - n° 2003-484 DC).
A priori rien n’interdit donc au législateur de prévoir la détermination annuelle d’un nombre global d’immigrés à accueillir, dès lors qu’une telle politique ne met pas obstacle au droit des étrangers déjà établis de manière stable et régulière de mener une vie familiale normale (décision du 20 juillet 2006 – n°2006-539). La fixation d’un quota annuel de travailleurs migrants ne devra donc pas empêcher le regroupement familial de ceux qui sont déjà installés ni de ceux qui arriveront.
Quant à l’idée de quotas catégoriels à l’intérieur du quota global, elle ne paraît pas aussi évidemment inconstitutionnelle que certains l’affirment. Le choix des candidats à l’immigration sur le critère de leur aptitude ou de leur spécialisation professionnelles ne saurait être juridiquement contesté. Le choix en fonction du pays d’origine soulève davantage de questions mais il convient d’observer que l’article 1er de la Constitution affirme seulement «l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine». Ce principe républicain traditionnel concerne donc essentiellement les citoyens français et c’est sur son fondement que le Conseil constitutionnel avait invalidé les quotas par sexe et la parité dans les scrutins électoraux (décisions du 18 novembre 1982 - n° 82 - 146 DC et du 14 janvier 1999 - n° 98 - 407 DC), avant qu’une révision constitutionnelle, qui n’a d’ailleurs pas soulevé beaucoup de protestations, ne vienne contourner sa jurisprudence en 1999. On comprend bien que le principe d’égalité s’applique aussi aux immigrés installés que l’on ne saurait traiter différemment au quotidien selon qu’ils sont originaires d’Algérie, du Sénégal ou de Chine. Mais de là à conclure que ce principe s’étendrait également aux simples candidats à l’immigration en interdisant de répartir le quota global entre différents pays d’origine il y a un pas que ni le texte de la Constitution ni l’état actuel de la jurisprudence du Conseil ne permettent de franchir. Il faut admettre qu’une telle interprétation reviendrait à interdire constitutionnellement à la France de choisir sa politique d’immigration, ce qui paraît difficilement concevable et peu conforme aux affirmations récurrentes du Conseil constitutionnel sur l’absence de droit général et absolu à l’entrée et au séjour. La France a depuis longtemps des liens privilégiés avec certains pays et notamment ses anciennes colonies, va-t-on remettre en cause ces conventions bilatérales au motif qu’elles introduiraient une distinction selon l’origine ? Il convient également de ne pas confondre abusivement l’origine étatique et géographique avec l’origine ethnique. Définir avec le Maroc ou la Tunisie le nombre de travailleurs de ces pays qui sera admis en France pour l’année à venir ne constitue pas une «sélection ethnique» mais une banale politique interétatique.
Il paraît donc difficile de conclure à l’inconstitutionnalité manifeste des quotas d’immigration. Il reste à s’interroger sur leur éventuelle contrariété au droit conventionnel.

Quotas d'immigration et conventions
Le droit de l’Union européenne déroge, par nature, aux règles du contrôle de l’immigration puisque les ressortissants européens bénéficient des libertés fondamentales de circulation et d’établissement. Mais il ne contient aucune disposition interdisant aux Etats-membres de réguler leurs flux migratoires extra-communautaires en introduisant éventuellement des quotas. Certains Etats-membres les pratiquent d’ailleurs très officiellement sans avoir été inquiétés par la commission ni la Cour.
Sans doute l’article 12 alinéa 2 du traité CE, dans sa version issue du traité d’Amsterdam, indique t-il que, dans le domaine d’application du présent traité, et sans préjudice des dispositions particulières qu’il prévoit, «est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité». Cependant, rapprochée des dispositions suivantes de l’article 14 sur le marché intérieur et de l’article 13 sur la lutte contre les discriminations à raison du sexe, de la race, de la religion, du handicap, etc., qui ne font aucune référence à la nationalité ni à l’origine nationale, on comprend bien que cette disposition ne vise que les nationalités intra-européennes. C’est ce que confirme l’article 39 du traité qui précise : «Toute discrimination fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des Etats membres en ce qui concerne l’emploi (…) est interdite». L’article 12 alinéa 2 est devenu l’article 16 D du traité de Lisbonne qui contient aussi un article 63 bis alinéa 5 aux termes duquel : «Le présent article n’affecte pas le droit des Etats membres de fixer les volumes d’entrée des ressortissants de pays tiers, en provenance de pays tiers, sur leur territoire, dans le but d’y rechercher un emploi salarié ou non salarié». L’expression «volumes d’entrée», comme la rédaction générale de la phrase, est particulièrement inélégante mais on y reconnaît bien la possibilité d’instaurer des quotas d’immigration de travail.
La Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi que son protocole n°4 sont muets sur les conditions d’entrée dans les Etats et ne traitent que de la liberté de circulation et de résidence des étrangers en situation régulière ainsi que du droit à une vie familiale normale.
La Convention internationale sur toutes les formes de discrimination raciale ratifiée par la France en 1971 déclare expressément ne pas s’appliquer «aux distinctions, exclusions, restrictions ou préférences établies par un Etat partie selon qu’il s’agit de ressortissants ou de non ressortissants». Elle ajoute qu’aucune de ses dispositions ne peut être interprétée comme affectant de quelque manière que ce soit les dispositions législatives des Etats parties concernant la nationalité, la citoyenneté, la naturalisation, à condition que ces dispositions ne soient pas discriminatoires à l’égard d’une nation particulière. Rien encore, dans cette convention ne semble vouloir prohiber les quotas d’immigration.
Enfin, la Convention de l’ONU sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille, adoptée le 18 décembre 1990, n’a jusqu’à présent été ratifiée par aucun pays occidental mais constitue généralement une référence pour les associations militantes. Or, elle prévoit expressément la possibilité de restreindre l’accès des migrants «à des catégories limitées d’emplois, fonctions, services ou activités, lorsque l’intérêt de l’Etat l’exige et la législation nationale le prévoit». Elle permet aussi de «limiter l’accès d’un travailleur migrant à une activité rémunérée au titre d’une politique consistant à donner la priorité aux nationaux ou aux personnes qui leur sont assimilées». Rien encore, dans cette convention, n’interdit donc à un Etat partie d’établir de quelconques quotas d’immigration.

On le voit donc l’instauration de ces quotas ne paraît nullement contraire au droit conventionnel et se trouve même expressément inscrite dans le traité de Lisbonne. Leur inconstitutionnalité n’est pas non plus manifeste et dépendrait très largement d’une interprétation constructive du Conseil constitutionnel tendant à aligner le traitement des candidats à l’immigration sur celui des «citoyens» et à assimiler l’origine géographique et étatique à un critère ethnique, ce qui serait passablement contestable. Il n’est donc pas clairement démontré que l’adoption de ces quotas nécessite une révision de la Constitution.
Mais si la régularité juridique des quotas de travail ne semble pas devoir être mise en cause, leur opportunité politique et surtout leur efficacité économique et sociale soulèvent, en revanche, un certain nombre de questions. En particulier, on ne comprend pas très bien comment on peut prétendre privilégier l’immigration de travail par rapport à l’immigration familiale dès lors que les futurs nouveaux travailleurs immigrés auront à leur tour le droit (constitutionnel et conventionnel) de faire venir leur famille. La mise en œuvre pratique desdits quotas ne semble pas non plus techniquement facile à mettre en œuvre et l’on peut se demander si la communication présidentielle et gouvernementale n’a pas encore ici pris le pas sur la conviction politique. En tout état de cause, une évaluation préalable des politiques de quotas pratiquées dans d’autres Etats mériterait d’être sérieusement menée.